II - Le numérique et le droit - Droit et numérique

12. Trois types de rapports – Certains auteurs n’hésitent pas à qualifier la progression des technologies numériques de « troisième révolution industrielle » ¹. Il est vrai que la maîtrise de la vapeur, puis celle de l’électricité et du pétrole, avaient ceci en commun qu’elles avaient entraîné une transformation globale de la société des hommes. Elles avaient placé au service des industries comme des particuliers des armées d’esclaves mécaniques, décuplant la productivité des usines, réduisant les distances à la surface du globe, augmentant, au sein des foyers, le confort de vie et le temps dévolu aux loisirs ². Mais les progrès des ordinateurs ainsi que des réseaux informatiques ont eux aussi un impact global. La force procurée aux individus se situe certes sur le plan immatériel plutôt que tangible. Les capacités qui leur sont conférées consistent à produire, comprendre, analyser, trouver, projeter au loin des informations comme jamais ils n’avaient pu le faire auparavant ³. C’est donc l’intelligence de la société humaine qui se trouve renouvelée, au sens littéral : les instruments par lesquels elle observe le monde, se forme une opinion de lui, en propose un discours. L’ensemble des interactions humaines s’en trouve potentiellement altéré : on pressent dès lors que le droit, en tant qu’il constitue une « grammaire de la société », sera sommé d’évoluer dans de nombreux domaines – ce qui ne signifie pas, tant s’en faut, que toutes ces injonctions méritent obéissance.

Les points de contact du droit et des progrès informatiques seront donc nécessairement innombrables. Proposons toutefois une première esquisse de leurs rapports, d’où il résulte que le numérique peut se trouver dans une relation de collaboration (A), de concurrence (B) ou de soumission (C) avec le droit.

A – Les rapports de collaboration

13. Plan – Le numérique est d’un secours particulier aux professions dans lesquelles la manipulation d’information occupe une place prépondérante. À l’évidence, les métiers du droit obéissent parfaitement à cette définition. Le plaideur, l’avocat, le juge, le notaire, l’huissier : tous consultent des textes et en rédigent, tous tiennent des discours sur ce qui est souhaitable ou sur ce qui va advenir. Il y a plusieurs décennies que le numérique améliore les processus de circulation de ces informations (1). Mais un mouvement plus récent, et plus controversé, lui confère des responsabilités supérieures : celles de préparer une décision humaine (2) voire même d’agir en toute autonomie (3).

1 – L’accès à l’information

14. Mieux connaître la norme – Il y a près de vingt ans, Pierre Catala publiait un ouvrage visionnaire, en bonne partie consacré aux bouleversements des techniques de documentation juridique entraînés par la numérisation ⁴. Décrivant « l’étrange couple formé par l’hermine et la puce », il y affirmait que les banques de données juridiques allaient « influencer l’évolution du droit » en améliorant significativement la connaissance de ses sources ⁵. Le phénomène d’inflation normative, maintes fois décrit, est accompagné d’une inflation doctrinale qui fait aujourd’hui du droit un continent impossible à parcourir à pied. La consultation de sources et d’index exclusivement reproduits sur papier multiplie les déplacements, les manipulations, introduit une pesanteur qui n’est plus guère compatible avec le rythme frénétique imprimé aujourd’hui au monde des juristes – on peut le regretter. Mais le numérique ne s’est pas contenté d’accélérer le processus de consultation : la puissance des moteurs de recherche attire l’attention du chercheur sur des sources qu’il aurait probablement manquées, en dépit de son expérience.

Mieux encore : l’informatique ne se contente pas d’offrir un dépouillement plus rapide et plus exhaustif d’un corpus resté inchangé. Elle ouvre la possibilité de faire croître la masse d’informations de manière exponentielle sans mettre le juriste à genoux. Le numérique a-t-il fourni les moyens de résister à un torrent furieux qui se serait écoulé même sans lui… ou est-il à l’origine du problème ? Pierre Catala opte pour une vision optimiste du phénomène.

Du côté de l’informatique, on opposera les banques de données qui compilent des documents édités, c’est-à-dire inscrits sur des supports traditionnels, à celles qui traitent des sources inédites. Les premières augmentent la commodité, la rapidité, la sécurité de l’accès à des données dont la masse rend la consultation malaisée et aléatoire. Les secondes comportent les mêmes avantages, mais elles apportent, en outre, à l’usager un surcroît d’information qui peut être immense. Celles-ci, en dévoilant des réalités naguère inconnaissables (en jurisprudence, notamment), pourraient modifier insensiblement l’équilibre des sources du droit, ce que les premières ne sauraient faire. À tout le moins, un bon usage des banques de données élèvera le niveau de la connaissance juridique, ce qui nous conduit du côté du droit ⁶.

Le Code de l’organisation judiciaire a été récemment enrichi d’une disposition qui va parfaitement en ce sens : « […] les décisions rendues par les juridictions judiciaires sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées » ⁷. À l’ère du papier, seule une fraction des décisions de la Cour de cassation était publiée. Le numérique permet depuis plusieurs années qu’elles le soient toutes, mais s’y ajouteront bientôt tous les arrêts de cours d’appel et, surtout, l’énorme masse des décisions rendues par les juridictions du premier degré. Les supports traditionnels ne permettaient pas le stockage de tels matériaux en bibliothèque, sans même parler de leur exploitation fructueuse. La démarche s’inscrit dans un mouvement plus large d’open data, initié par la loi dite « République numérique », c’est-à-dire de mise à disposition du public des données d’intérêt général, en particulier celles produites par les administrations ⁸. Elle constitue « un défi technique », notamment si l’on souhaite anonymiser les décisions ainsi publiées de manière irréversible ⁹. Parmi les effets bénéfiques escomptés de cette mise à disposition, le Premier président de la Cour de cassation cite une meilleure harmonisation des décisions au niveau national, les juges du fond étant mis en mesure de se lire les uns les autres, mais aussi un développement des modes alternatifs de règlement des litiges, dans la mesure où les avocats des parties pourraient plus facilement anticiper la décision à venir, et s’en inspirer par exemple dans la rédaction d’une transaction ¹⁰. Le haut magistrat rejoint donc Pierre Catala pour estimer que lorsque le droit est mieux connu, il s’en trouve ensuite amélioré par un choc en retour. On relève en revanche que les simples citoyens ne sont pas cités parmi les destinataires prioritaires de cette mise à disposition, et ce à juste titre. Il est évident qu’il ne suffit pas de mettre les sources primaires à portée de clic du non-juriste pour que celui-ci soit en mesure de les comprendre sans l’assistance d’un professionnel. L’objectif consistant à rendre les règles essentielles de la vie en société plus intelligibles à tous est évidemment fondamental. Mais la simple mise à disposition d’un matériau brut n’y participe pas, ou peu.

En revanche, l’amélioration du processus de création de la loi pourrait y contribuer. Certains souhaitent que le numérique soit sollicité en ce sens.

15. Mieux concevoir la norme – Nous avons vu que la loi « République numérique » avait cherché à amplifier un mouvement ancien tirant parti des technologies informatiques pour faciliter l’accès aux règles de droit. Mais avant cela, le Gouvernement avait donné aux internautes, pour la première fois, la possibilité de donner leur opinion sur ce que devrait être le contenu même de cette réforme. Autrement dit, il s’agissait de faire jouer un rôle au numérique en amont de la norme, au sein du processus menant à son adoption, et plus seulement en aval, pour faciliter sa connaissance et sa mise en œuvre par les professions du droit. Un site Internet a été mis en place, qui permettait à toute personne connectée à Internet de discuter des termes du projet de loi, d’en proposer des amendements, et de voter sur ceux soumis par d’autres citoyens. Il eût été impossible d’ouvrir une salle de réunion à l’ensemble des Français intéressés, si ses murs n’avaient été virtuels.

IMAGE - Le fonctionnement du site contributif "republique-numerique.fr"

Une proposition d'amendement citoyen, suivie des votes des internautes et de la réponse du Gouvernement. Capture d'écran du site republique-numerique.fr

Plus de 21000 contributions ont ainsi été enregistrées, 8500 « arguments, amendements et propositions », 150000 votes ¹¹. Le Gouvernement s’était engagé à répondre aux propositions les plus populaires — celles ayant recueilli le maximum de votes de soutien -, selon une logique inspirée de celle des réseaux sociaux. Si la doctrine a salué le procédé dans son principe, elle a cependant appelé à la vigilance face aux modalités de mise en œuvre ¹². Il fut relevé qu’un petit nombre d’utilisateurs très motivés avait été à l’origine de l’essentiel de l’activité de la plateforme de consultation ¹³. Cela n’est pas nécessairement un problème : ce peut être l’occasion pour certains foyers d’expertise de la société civile d’ajouter leurs compétences à celles qui résultent du processus législatif classique. Mais, en l’état, il est clair que ce n’est pas « la » population française qui participe à ce processus de « co-rédaction ». Par ailleurs, le procédé n’a d’intérêt que si des moyens étatiques suffisants sont alloués pour examiner sérieusement les propositions populaires et, au besoin, leur donner un tour technique plus solide, sans pour autant en trahir l’esprit ¹⁴. Enfin, quand bien même les suggestions citoyennes seraient reprises dans le projet de loi soumis au Parlement, elles n’auront eu qu’un intérêt restreint si la représentation nationale et le Gouvernement s’en débarrassent au fur et à mesure du processus législatif. La loi République numérique n’a pas tout à fait évité cet écueil ¹⁵.

Malgré ce premier résultat en demi-teinte, d’autres idées émergent pour renouveler la démocratie représentative en exploitant des outils numériques, au sein des processus électoraux comme dans le travail législatif : c’est le mouvement dit des civic tech ¹⁶F. Schott, « Les “civic tech ou le b.a-ba de la démocratie 2.0 », article lemonde.fr du 26 avril 2017. L’article évoque par exemple le site LaPrimaire.org, qui visait « faire émerger un candidat de la société civile dans la course à l’Elysée ».. Dans un avis récent, le Conseil National du numérique propose quelques pistes pour l’avenir ¹⁷. En faveur d’une plus grande transparence, il suggère de « publier les comptes de campagne des candidats et l’utilisation de [l’indemnité représentative de frais de mandat] par les parlementaires en open data », de « transformer les réserves parlementaires en 577 appels participatifs » ou encore de rendre publics les agendas des représentants, en signalant en particulier leurs rendez-vous avec des lobbies ¹⁸. Pour améliorer la qualité de la loi, il souhaite « faire des contributions citoyennes sur les projets de loi un principe, en donnant au Gouvernement la responsabilité de justifier les exceptions », mais aussi « permettre à des communautés […] de déposer des amendements citoyens, et d’être assisté par un administrateur pour arriver à la bonne expression formelle » ¹⁹.

Tous les procédés qui viennent d’être présentés visent à donner accès à ceux qui sont intéressés par la conception ou l’application du droit à un vaste ensemble d’informations pertinentes. Certaines préexistaient à la numérisation, mais étaient d’un maniement plus long et difficile ; d’autres n’existeraient simplement pas sans le recours à l’informatique et aux réseaux. Mais les nouvelles technologies peuvent être mises au service du droit d’une manière plus spectaculaire encore.

2 – L’analyse de l’information

16. L’aide à la décision – Les techniques mentionnées jusqu’ici reposaient principalement sur la dématérialisation : il s’agissait d’apporter, sur le bureau virtuel du parlementaire, la contribution de milliers de citoyens ; sur celui de l’avocat ou du juge, la sagesse de tous les tribunaux de France. Ces progrès réservaient bien une certaine place au traitement de l’information. Pour faire émerger les amendements les plus populaires parmi les internautes, un algorithme les ordonnait selon le nombre de votes qu’ils avaient recueilli. Pour que le professionnel trouve la décision la plus proche du dossier qu’il avait à traiter, un moteur de recherche était mis en œuvre, sans lequel un stock de trois millions de jugements et d’arrêts n’avait aucune utilité.

Mais laissons à présent les algorithmes monter en puissance, et passer de l’ombre à la lumière. C’est une chose que d’apporter à l’avocat, à partir d’un mot-clé, un fascicule de doctrine, un arrêt de cassation et deux jugements de TGI, qu’il appartiendra à l’homme de loi d’exploiter. C’en est une autre, pour l’ordinateur, de mobiliser par lui-même ces éléments afin d’évaluer l’opportunité d’agir en justice, les chances de succès et les dommages-intérêts probables, ou de proposer un modèle de contrat ou de transaction. De maçon, le voici architecte. Il y a encore dix ans, cette perspective aurait fait sourire, tant elle semblait lointaine alors. Et pourtant, voici comment une société du secteur des legal tech présente actuellement ses services :

À l’occasion de votre prochaine procédure, allez-vous « gagner» ? Allez-vous « perdre » ? Et quels seront les montants décidés par le juge ? On se dit souvent qu’avec un bon dossier, on gagne et qu’avec un mauvais, on perd. C’est souvent vrai, mais ce n’est pas si simple ! Au-delà des compétences de l’avocat, il y a l’aléa judiciaire […] Avec nos outils, qui utilisent des techniques de pointe en machine learning (intelligence artificielle) et associent compétences mathématiques et juridiques, vous pouvez cependant anticiper de manière fiable et réaliste cette part d’aléa ²⁰.

Un magistrat associé au projet s’exprime même en ces termes :

J’étais sceptique au départ, car notre manière de raisonner est différente, mais j’ai pensé qu’il valait mieux anticiper et accompagner l’arrivée de l’intelligence artificielle, déjà présente ailleurs, dans le droit. Je me suis aussi dit que je pouvais mettre mon expérience de praticien de la justice au service de son travail, dont je connais l’exigence. Et puis, dans un contexte où les tribunaux sont très chargés, l’idée était d’apporter des anticipations fiables de ce qui attend les justiciables, pour qu’ils aient, s’ils le souhaitent, la possibilité de négocier efficacement sans nécessairement passer par un tribunal ²¹.

Ainsi, l’algorithme ne se contente pas de rassembler les briques élémentaires qui seront ensuite placées au service du raisonnement humain. Il bâtit par lui-même, en usant d’ailleurs d’autres méthodes. L’homme de loi formalisait un raisonnement. L’algorithme fonctionne par induction suivie de déduction, en relevant des analogies entre l’exercice qui lui est demandé — analyser les chances de telle action en justice, rédiger un contrat réglant telles difficultés concrètes — et la myriade d’exercices similaires menés à bien, par le passé, par des esprits humains ²².

VIDEO - Entretien de Sun Business avec le dirigeant de Case Law Analytics

Entretien mené par Clément Lesort avec Thierry Serrano Guerra pour LeSonUnique.

Ces évolutions vont remettre en question, pour commencer, les fonctions de secrétaire ou d’assistant : toutes les tâches un tant soit peu répétitives qui pourront être menées aussi bien, sinon mieux, par la brutale puissance de l’analogie informatique que par l’esprit plus subtil de l’homme. Resteront seuls à leurs postes ceux qui disposent du plus haut degré d’expertise. Ils seront aptes à prendre la décision finale approuvant ou rejetant le projet de la machine, et à construire des raisonnements inédits lorsque la nouveauté de la situation mettra la logique informatique en échec.

17. Prophéties auto-réalisatrices – En revanche, il est plus difficile de savoir si l’on pourra se débarrasser un jour de ce dernier maillon de l’actuelle chaîne humaine. Pour savoir si le métier de juriste peut être mis en équations, il faut répondre à la question, qui n’a jamais trouvé de réponse définitive, de ce qu’est le droit. S’il ne relève pas, au fond, de la pure logique formelle, alors il ne pourra jamais être parfaitement modélisé ²³. Toutefois, il n’est pas exclu qu’il change subrepticement de nature une fois les indicateurs logiciels mis en place : c’est ce que M. Garapon qualifie de « risque de performativité » ²⁴. En effet, le magistrat qui aura l’impression que la décision qu’il s’apprêtait à prendre va à l’encontre d’une tendance locale ou nationale écrasante va-t-il maintenir sans trembler son jugement ? Le risque est grand d’éradiquer les raisonnements minoritaires, y compris lorsqu’ils sont le fruit d’une pure apparence : peut-être le logiciel n’a-t-il présenté au rédacteur sa position de dissident qu’en vertu d’un rattachement intellectuellement faux du cas d’espèce à une catégorie à laquelle il ne devait pas appartenir. Le juge pourrait ne pas s’en apercevoir, et se plier à un paradroit qui n’existe que dans l’algorithme, mais deviendrait peu à peu le droit véritable. Une boucle de rétroaction se met en effet en place : plus l’algorithme convainc qu’une décision va certainement être adoptée, plus elle est adoptée effectivement. La prophétie est autoréalisatrice. Et le juriste humain abdique peu à peu ses prérogatives, sans s’en apercevoir, intimidé par l’omniscience et l’infaillibilité prétendues de la machine, qui de mythes deviendront jour après jour réalité. Menons cet exercice de pensée jusqu’à son terme : l’autorité de l’algorithme est devenue incontestable, l’assistant est devenu le maître, la prédiction vaut certitude. Le professionnel du droit n’est plus nécessaire ; il n’est en tout cas plus utile. Ce déplaisant scénario, pour qui croit à l’incompressible part d’humanité du droit, n’a que fort peu de chances de se produire – gageons-le.

Sans doute les intelligences numériques ne jouiront-elles jamais d’une parfaite autonomie d’action dans les métiers du conseil juridique ni dans le déroulement du procès. Mais il est des situations dans lesquelles elles peuvent d’ores et déjà agir sans entrave.

3 – Les actions automatisées

18. Un bras armé du droit ? – La fonction du système juridique qui consiste à s’assurer que les normes édictées sont effectivement mises en œuvre est parfois dévolue à des technologies numériques. Il ne s’agit plus seulement, alors, de préparer l’intervention des professionnels du droit, mais, dans une certaine mesure, de s’y substituer.

« DRM » par Noah Hall – CC BY SA 2.0

En effet, il arrive aujourd’hui que des dispositifs numériques soient mis en place pour contraindre leurs utilisateurs au respect de normes, qui sont en apparence d’origine légale ou contractuelle. Ainsi, il est fréquent que des supports d’œuvres de l’esprit, ou des machines destinées à lire ces supports soient les réceptacles de « mesures techniques de protection » (MTP). Elles empêcheront par exemple que soit copié un DVD, ou qu’un jeu vidéo n’ayant pas fait l’objet d’une acquisition légale puisse être lancé sur une console. Ces MTP se présentent ainsi prima facie comme des sentinelles numériques du droit de la propriété littéraire et artistique. Nous aurons l’occasion de les étudier en détail ²⁵. La réalité apparaîtra alors bien plus nuancée : il se rencontre des protections techniques empêchant que soient copiés puis collés des extraits d’une œuvre appartenant au domaine public, ou interdisant qu’une vidéo soit mise en ligne, si elle contient des extraits d’un film protégé, alors même qu’il s’agit d’une parodie autorisée par la loi ²⁶. Ce n’est donc pas le droit qu’elles appliquent, mais un ensemble de règles qui peut s’en rapprocher jusqu’à la concordance, ou s’en éloigner jusqu’à la trahison.

Les smart contracts en constituent un autre exemple. Il s’agit de dispositifs informatiques auxquels a été enseignée une « règle du jeu » qui appellera des sanctions automatisées. Ils peuvent fort bien incorporer un véritable contrat juridiquement obligatoire, et lui prêter leur force : ainsi d’un contrat d’assurance qui stipulerait qu’après dix heures de gel consécutives lors d’une certaine période de l’année, une indemnité d’un certain montant doit être virée à un assuré vigneron, qui aura nécessairement perdu sa récolte. Connecté à des services de météorologie en amont, et à des instruments de paiement en aval, l’automatisme peut réaliser seul que les conditions du sinistre sont réunies et procéder au règlement nécessaire, sans intervention humaine. L’éviction de l’homme du processus serait, là encore, un gage d’efficacité : la machine serait impitoyable, mais juste. Dure est la loi numérique… mais est-elle la loi ? De même qu’avec les MTP, il faut observer que les sentinelles techniques peuvent incidemment se contenter d’une mise en œuvre des règles du système juridique classique. Mais elles peuvent également recevoir des instructions qui ne correspondent à aucune loi, à aucun contrat, ou à un contrat illégal – par exemple, vicié de violence sans qu’elles soient en mesure d’en tenir aucun compte.

De la collaboration à la concurrence avec le droit, il n’y a qu’un pas, que les technologies numériques sont susceptibles de franchir, puisqu’elles véhiculent leurs propres règles.

B – Les rapports de concurrence

19. La normativité numérique : l’exemple du jeu vidéo – Dans son ouvrage Code and other laws of cyberspace — devenu Code V2 dans sa deuxième édition -, le constitutionnaliste américain Lawrence Lessig s’intéresse au fonctionnement du jeu vidéo en ligne Second Life, grand succès des années 2000 qui fonctionne toujours à bas bruit ²⁷. Le titre de l’œuvre traduit son ambition démiurgique : celle d’offrir au joueur une vie supplémentaire, par l’intermédiaire d’un avatar qui évoluera dans un univers virtuel peuplé de milliers d’internautes. Chacun est libre de s’y faire touriste, mendiant, poète, guerrier, anarchiste, prostitué. La monnaie qui a cours dans le jeu, le dollar Linden, peut être convertie en argent réel : certains joueurs s’assurent ainsi quelques revenus, voire de véritables moyens de subsistance, par exemple en vendant des représentations numériques d’œuvres d’art dont ils sont les auteurs, qui orneront les murs pixelisés de résidences fictives.

IMAGE - Un avatar dans "Second Life"

Un autre monde, d'autres règles. "An avatar in the virtual world Second Life", par Froukje hoorenbeek, CC BY SA 4.0

Bien sûr, le droit de la liberté d’expression ou celui de la propriété intellectuelle ont vocation à s’appliquer aux activités menées dans Second Life, mais ce n’est pas l’enjeu de la démonstration de M. Lessig. Il relate une dispute à laquelle il a assisté au sein du jeu. Sur le terrain appartenant à une joueuse, Martha, poussaient des fleurs magnifiques aux pétales empoisonnés. Elle en faisait commerce auprès d’internautes sensibles à cette singulière rencontre entre la beauté et la mort. Un jour, le chien d’un autre joueur, Dank, avala un pétale et mourut après avoir beaucoup souffert. Dank tenta de convaincre Martha de reprogrammer ses fleurs pour qu’elles soient non létales ; Martha rétorqua que Dank pouvait reprogrammer son chien pour le rendre immortel. Ils s’accordèrent finalement sur une solution plus subtile.

“Okay,” said Dank, “why not make the petals poisonous only when in the possession of someone who has ‘purchased’ them? If they are stolen, or if they blow away, then let the petals lose their poison. But when kept by the owner of the plant, the petals keep their poison. Isn’t that a solution to the problem that both of us face?” The idea was ingenious. Not only did it help Dank, it helped Martha as well. As the code existed, it allowed theft […]. But if Martha could modify the code slightly so that theft removed a plant’s poison, then “theft” would also remove the plant’s value. That change would protect the profit in her plants as well as protect Dank’s dogs. Here was a solution that made both neighbors better off—what economists call a pareto superior move. And it was a solution that was as possible as any other. All it required was a change of code ²⁸L. Lessig, op. cit., p. 14..

L’exemple du jeu vidéo n’a pas été choisi au hasard. Au-delà de son aspect divertissant, il constitue une manifestation paroxystique — et d’autant plus facile à apercevoir — d’une vérité générale : le monde numérique est un agglomérat de règles. Chacun sait que le personnage de Mario grandit lorsqu’il entre au contact d’un champignon, qu’il meurt lorsqu’il tombe dans un précipice, qu’il ne peut passer à travers un mur sauf, par exception, s’il s’agit d’un passage secret. Puisque l’univers du plombier moustachu ou celui de Second Life se présentent comme des métaphores ou des parodies de l’univers réel, le code informatique se donne à voir, avec une particulière clarté, comme une force normative. Dans ces mondes en miniature, il est « loi » comme le sont, dans le nôtre, les lois de la physique ou les lois des hommes.

Au premier abord, comme les lois de la physique, cette norme a pour propriété d’être auto-exécutante, en restreignant d’emblée l’univers des possibles. Mille fois, le joueur pourra précipiter Mario contre la même paroi. Si le développeur a décidé qu’il était interdit de la traverser, cela ne signifie pas seulement qu’une éventuelle infraction pourrait être détectée par une autorité, puis faire l’objet d’une punition. Non : on ne pourra tout simplement pas passer. Mais l’affirmation mérite aussitôt d’être relativisée : contrairement aux lois de la physique, mais à l’instar de toute règle de création humaine, la norme informatique est faillible. Un « bug » peut se produire : le code sera fidèlement exécuté par la machine, mais les buts que s’était fixés le concepteur ne seront pas atteints, parce qu’il aura commis une erreur. Cet échec pourra se produire accidentellement, ou être volontairement provoqué par un utilisateur, qui aura découvert l’existence d’une faiblesse et voudra l’exploiter.

Si le code peut être analysé à la lumière des intentions qui avaient animé son créateur, cela signifie qu’il est susceptible d’interprétation, ce qui accentue son cousinage avec les autres normes sociales. Il ne s’agit pas d’une interprétation par l’ordinateur : deux machines différentes devraient exécuter de manière strictement identique un même jeu d’instructions – le mot n’est pas anodin . Mais des discussions peuvent naître entre humains, concepteurs ou utilisateurs de la norme, visant à déterminer si le résultat obtenu est bien conforme à l’objectif initial. Une vieille plaisanterie de programmeurs l’illustre : « this isn’t a bug, but and undocumented feature » ²⁹. La différence entre le bug et la fonctionnalité d’un programme tient parfois seulement au caractère involontaire du premier.

Le monde du speedrun illustre cette aptitude du code informatique à constituer un support d’interprétation. Les speedrunners sont des compétiteurs qui cherchent à atteindre la fin d’un jeu donné en un minimum de temps. Certains ne se contentent pas de jouer le mieux possible, manette en main : ils utilisent un ensemble de logiciels externes permettant de ralentir le temps, ou encore de revenir en arrière à volonté jusqu’à obtenir une séquence de jeu parfaite : cette méthode est dite tool-assisted. Est-ce un usage loyal du programme ? Pour la machine, il s’agit comme d’habitude de transcrire des signaux entrants en signaux sortants, à l’aide d’un logiciel en lui-même inchangé. Pourtant, un humain interrogé y verrait certainement une « triche ». D’autres cercles de compétiteurs exploitent le même jeu sans l’assistance d’aucun logiciel, mais en s’autorisant le recours à certains bugs ³⁰. D’autres refusent toute exploitation de bug, mais sont amenés à définir cette notion : la volonté réelle ou supposée du programmeur est alors invoquée, comme on s’en rapporterait aux travaux parlementaires pour la loi ³¹Ainsi, ces communautés partent d’un seul et même code informatique pour aboutir, par superposition d’interprétations fondamentalement différentes, à des comportements autorisés ou proscrits au joueur, d’une très grande variété.

20. « Code is law » – L’univers numérique est une mosaïque de règles. Les créatures de Turing sont des machines à obéir à un ensemble d’instructions mathématiques, des plus simples aux plus complexes. Il peut s’agir d’un simple algorithme visant à classer par ordre croissant une série de chiffres entrés par l’utilisateur sur son clavier. Des millions de lignes de code supplémentaires, et l’on obtient de véritables univers normatifs, dans lesquels sont enchâssés des choix politiques – au sens le plus large – affichés ou occultes, anodins ou fondamentaux. Un grand réseau social permettra à ses utilisateurs de « lever le pouce » face à un contenu, mais pas de le baisser ³². Un célèbre fabricant imposera aux acheteurs de ses téléphones d’utiliser exclusivement son magasin d’applications, d’où il pourra bannir les produits de ses concurrents ou imposer sa vision de ce qu’est un contenu « décent » ³³. L’encyclopédie Wikipédia s’offrira à la lecture, mais aussi à la modification de tout intéressé. Derrière les choix techniques, ces exemples révèlent sans grand détour des prises de position implicites sur des valeurs sociales. De tels arbitrages sont parfois plus subtils, plus discrets ; ils n’en sont pas moins omniprésents. La plupart des acheteurs de musique dématérialisée ne se sont pas encore posé la question de savoir s’ils pourraient léguer leur vaste « audiothèque » à leurs enfants, comme on laissait derrière soi une malle de vieux vinyles. L’interface de la plateforme ne le permet pas, et cette plate évidence prévient à elle seule le débat. Mais derrière l’absence d’un bouton ou d’un menu permettant d’envisager ce legs, dans le creux, par-delà le vide, c’est une certaine conception du patrimoine numérique, de la propriété des objets incorporels, de la distinction entre biens et services, qui se révèle. C’est une règle qui s’applique, dont les concepteurs sont mal identifiés, adoptée au terme d’un processus souterrain.

C’est tout le sens de la formule-choc imaginée par M. Lessig : « Code is law ». Elle a parfois été décrite comme « une règle libertaire », un cri d’allégeance exclusive à la norme informatique, instituée seule loi véritable ³⁴. Le contresens est frappant : son auteur l’avait conçue, bien au contraire, comme une mise en garde. Le fait qu’il existe une lex informatica est un simple constat, axiologiquement neutre ³⁵. Mais la société en général, et les juristes en particulier, doit ensuite être attentive à la manière dont ces puissants leviers sont actionnés.

Code will be a central tool in this analysis. It will present the greatest threat to both liberal and libertarian ideals, as well as their greatest promise. We can build, or architect, or code cyberspace to protect values that we believe are fundamental. Or we can build, or architect, or code cyberspace to allow those values to disappear. There is no middle ground. There is no choice that does not include some kind of building. Code is never found; it is only ever made, and only ever made by us. As Mark Stefik puts it,“Different versions of [cyberspace] support different kinds of dreams […] » ³⁶.

Le droit entretient bien évidemment des relations — de soutien mutuel, d’affrontement, d’indifférence réciproque — avec d’autres systèmes normatifs, parmi lesquels on compte les règles morales, religieuses ou même sportives. Mais celles-ci sont directement perçues, et se présentent ouvertement comme des systèmes de régulation des comportements humains. L’influence de la lex informatica, quant à elle, est plus subreptice. Elle se niche et se cache au sein de créations techniques. On ne voit pas d’exemple, hors du numérique, d’objets susceptibles d’emporter avec eux des ensembles complexes de règles, tapis dans l’ombre. Évidemment, un cadenas fermé est un moyen de réguler les comportements au moyen d’une règle simple : passe celui qui dispose de la clé. Le verrou peut, ce faisant, renforcer ou défier le droit de propriété, ou celui d’aller et venir, selon qui l’a placé, et où. Bien sûr, une voiture peut être conçue, sans même embarquer de logiciel, pour avoir ou non la puissance nécessaire à un net dépassement de la vitesse maximale sur autoroute. Ces exemples n’approchent pas, de très loin, celui d’un livre numérique qui peut dicter à son utilisateur le temps de lecture quotidien dont il dispose, ou s’il est autorisé à revenir en arrière et sur combien de pages, ou s’il lui est permis d’obtenir une sortie papier du texte sur une imprimante ³⁷. Ils ne peuvent pas non plus être comparés aux routeurs d’un fournisseur d’accès à Internet, capables d’analyser les informations envoyées par un abonné sur le réseau et d’interdire la téléphonie sur IP, de ralentir le service de vidéo à la demande d’un concurrent et de rendre prioritaire la circulation des contenus d’une société amie ³⁸.

Le numérique est ainsi constitué d’une myriade de systèmes normatifs embarqués, dans des objets incorporels ou corporels, dans des systèmes d’exploitation ou des logiciels d’applications, dans des puces, dans des réseaux de communication, des protocoles. De surcroît, le code informatique est souvent inconnu dans ses détails. Lorsqu’il se retrouve en compétition avec les règles de la morale ou d’une religion, le système juridique en connaît non seulement les effets, mais encore les principes. Le code informatique est régulièrement enfermé dans une « boîte noire » : l’observateur sait seulement ce qui y entre et ce qui en sort. Moyennant compétence et observations, il peut seulement tenter de deviner de son mieux ce que l’on dérobe à son regard.

Le défi lancé au système juridique est considérable. Mais il doit être relevé.

C – Les rapports de soumission

21. Intérêt d’une approche globale – Depuis les années 60, les technologies numériques ont vu leur importance croître de manière exponentielle. L’affirmation se vérifie tant sur le plan économique, où elles sont regardées comme un facteur de production, que sur celui de la culture, des loisirs, des mœurs. Outil de travail et de divertissement, instrument de projection vers le monde ou de repli vers l’intime, le numérique s’est installé dans tous les compartiments de la vie sociale. Il y déploie sa normativité discrète et puissante. Le « code » prend à chaque instant de nouveaux décrets, prononce des jugements sans appel et promulgue une loi silencieuse. Le système juridique n’est pas forcé de lui donner perpétuellement la réplique, et d’épuiser ses forces dans une perpétuelle logorrhée. Grâce au doyen Carbonnier, on sait que le silence de la loi doit être présumé choix plutôt que lacune : le non-droit est encore du droit ³⁹. Mais qu’il agisse ou qu’il se taise, le législateur doit décider et non subir. Pour éclairer ses choix, les valeurs sociales mises en jeu par le numérique doivent être placées en pleine lumière, présentées et débattues. Des réactions appropriées pour le système juridique devraient alors être proposées, qu’il s’agisse d’encourager, de réprimer ou d’ignorer. Lorsque ces réactions ont déjà eu lieu, ce qui sera fréquent, il faudrait en évaluer les résultats.

L’entreprise est vaste. Bien des ouvrages y ont déjà concouru. Mais les manuels de droit du numérique ont pour objectif principal de délivrer un exposé clair, détaillé et technique des règles de droit positif ; s’ils ne se privent pas de développements théoriques et prospectifs, s’ils ne s’interdisent pas d’évoquer des problèmes encore non ou mal résolus, telle n’est pas leur vocation première ⁴⁰. En revanche, les thèses de doctorat peuvent et doivent s’affranchir des limites de l’existant. Mais puisqu’elles visent une parfaite exhaustivité, elles sont nécessairement cantonnées à des problèmes bien circonscrits, et peuvent difficilement hausser leur niveau de généralité au-delà de la confrontation du numérique et d’une discipline entière du droit privé ⁴¹. Il paraît donc exister un espace pour une recherche qui soit à la fois principalement théorique et prospective dans son approche, et vaste dans son étendue.

22. Grandes notions du droit privé – Admettons qu’une telle étude présente quelque intérêt dans son principe, resterait à fixer la méthode. Comment faut-il approcher le vaste continent des relations entre droit et numérique ? La démarche la plus évidente consisterait à placer au premier plan des concepts intimement liés au monde des nouvelles technologies. Il pourrait s’agir d’objets relativement précis, comme les « réseaux sociaux », les « échanges de pair-à-pair », les « plateformes », ou « les liens hypertextes », ou bien de notions plus vastes, comme celle de « dématérialisation ». Chacun des sujets ainsi définis serait ensuite placé au contact des diverses disciplines du droit privé, afin que surgissent les difficultés à résoudre. Passer la création d’un lien hypertexte au crible du droit mobilisera aussi bien la matière pénale — si le contenu cible est diffamatoire, par exemple — que le droit de la propriété intellectuelle – si la page visée contient une œuvre protégée par le droit d’auteur.

C’est une démarche exactement inverse que nous nous proposons d’adopter. Doivent être placés au premier rang de l’analyse les concepts juridiques les plus classiques, les moins propres au numérique, les plus transversaux possible. Il ne s’agit en aucun cas de nier les spécificités de l’objet d’étude. Mais adopter pour point de départ les notions structurantes du droit privé évite de céder trop vite aux sirènes du sui generis. Nous tenterons de manipuler les questions nouvelles à l’aide d’outils anciens. En cas de succès, l’objet numérique se trouvera rattaché aux concepts communs comme la branche au tronc et sera, par là même, irrigué de la sève de réflexions séculaires. Si toutefois l’on échoue à appliquer l’instrument classique au problème nouveau, ce sera peut-être le signe que le concept doit être assoupli, précisé ou transformé : cela permet encore de relier le numérique aux acquis du droit privé, et peut simultanément offrir aux disciplines plus anciennes le bénéfice d’un instrument juridique rendu meilleur. Enfin, si et seulement si la notion classique est absolument inapte à saisir la difficulté qui lui est proposée, même au prix d’une évolution, la rupture devra être constatée avec le droit commun, et un corps de règles spécifiques devra être forgé. Cette dernière solution ne peut pas être rejetée par principe, mais doit toujours conserver un caractère subsidiaire.

Afin d’éviter tout malentendu, précisons que nous ne considérons pas les grandes notions du droit privé comme figées, toujours égales à elles-mêmes à travers le temps. S’adaptant sans cesse aux évolutions de la société humaine, elles sont en mouvement constant. Le numérique aura-t-il une influence, marginale ou substantielle, sur leur trajectoire ? C’est ce qu’il nous faut déterminer.

Si l’on se réfère à la liste des grandes notions du droit privé récemment proposée par Madame Rochfeld, il est évident que leur confrontation systématique avec l’univers numérique nécessitera de longues années d’analyse ⁴². Tout en nous fixant ce programme pour l’avenir, nous en présentons ici une entame — substantielle — en vue de l’habilitation à diriger des recherches. Elle porte sur trois concepts classiques, dont il sera démontré qu’ils entrent en résonance, de manière particulièrement puissante, avec l’univers numérique : la personne (première notion), la propriété (deuxième notion) et le contrat (troisième notion).