B – La propriété tempérée

236. Sources des assouplissements – La puissance du rôle joué par la propriété en matière de contenus numériques a été modérée tantôt sur ordre de la loi (1), tantôt par le pouvoir de la volonté (2).

1 – Les tempéraments légaux

237. Les copies provisoires et techniques – Pour qu’une œuvre protégée par le droit d’auteur soit consultable sur Internet, les informations qui la constituent doivent voyager du serveur qui la contient jusqu’à à un terminal client – ordinateur, tablette, téléphone intelligent… Pour cela, de multiples copies de cette œuvre doivent être réalisées. On peut laisser de côté le voyage des différents « paquets » d’information sur les réseaux de télécommunication, car ils voyagent en principe sous la forme de fragments dénués de sens, qui peuvent emprunter des chemins distincts, avant d’être reconstitués en aval. En revanche, des copies de l’œuvre pourront être réalisées par des moteurs de recherche aux fins d’indexation, par des serveurs « proxys » — qui stockent les informations les plus fréquemment consultées au plus près des utilisateurs, afin d’éviter d’aller les chercher à chaque fois sur leur serveur d’origine, plus distant -, dans la mémoire cache du navigateur de l’utilisateur et sur son écran. Comme l’écrit M. Lessig :

Digital technology, at its core, makes copies. Copies are to digital life as breathing is to our physical life. There is no way to use any content in a digital context without that use producing a copy. When you read a book stored on your computer, you make a copy (at least in the RAM memory to page through the book). When you do anything with digital content, you technically produce a copy 1.

Dans une vision éthérée et maximaliste du monopole de l’auteur, ces actes de reproduction pourraient être soumis à autorisation. Mais l’abstraction que constitue la réservation des utilités de l’œuvre au profit de son créateur doit rencontrer des limites, lorsque sa mise en œuvre entraînerait une régression technologique généralisée sans qu’aucun bien-être social n’en résulte en contrepartie. Ouvrir un débat sur la licéité d’un lien hypertexte créé sur un blog et pointant vers la page d’accueil du Monde, en tant qu’il constitue une communication au public d’œuvres protégées par le droit d’auteur, a déjà de quoi troubler les non-juristes 2. Qu’une autorisation de l’ensemble des créateurs concernés soit nécessaire pour afficher ce site sur un écran et le stocker un disque dur, provisoirement, n’aurait pas de sens. C’est pourquoi la loi autorise :

6° La reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu’elle est une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique et qu’elle a pour unique objet de permettre l’utilisation licite de l’œuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d’un réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire qui ne peut porter que sur des œuvres autres que les logiciels et les bases de données ne doit pas avoir de valeur économique propre 3.

Certains auteurs estiment même qu’il ne s’agit pas d’une véritable exception : « Intellectuellement, il paraît bien que l’on n’est pas dans le périmètre du droit, car ces reproductions sont strictement fonctionnelles. Il serait aberrant de morceler le processus de communication en de multiples faits de reproduction dénués de réalité propre » 4.

Les copies techniques constituent une entaille dans le droit de propriété de l’auteur, ou bien elles se situent plus radicalement hors de son orbe. Elles sont quoi qu’il en soit indispensables.

238. La fouille de données – Si l’exception pour copies techniques est une nécessité, celle qui concerne la fouille de données est un choix. Si la première constitue un simple soubassement juridique du fonctionnement normal des technologies numériques, la seconde permet d’en tirer le plein potentiel dans le cadre de la recherche scientifique.

Le Text and Data Mining peut être défini comme un « traitement automatisé de contenus numériques […] afin de découvrir de nouvelles connaissances ou des idées » 5. Soit un chercheur qui découvrirait, sur le site d’un grand éditeur scientifique, une gigantesque mine d’informations qui pourrait livrer de multiples secrets, une fois balayée en tous sens par les algorithmes adéquats. Si la seule autorisation contractuelle prévue permet une consultation en direct sur un écran, la fouille sera impossible. Il est nécessaire qu’une copie durable puisse être réalisée, puis exploitée localement. La loi République numérique y a consenti, en posant une nouvelle exception au monopole de l’auteur, qui concerne :

[…] Les copies ou reproductions numériques réalisées à partir d’une source licite, en vue de l’exploration de textes et de données incluses ou associées aux écrits scientifiques pour les besoins de la recherche publique, à l’exclusion de toute finalité commerciale […] 6.

Le texte est complété par une disposition relative au droit des bases de données 7.

Une nouvelle fois, le droit de propriété doit être mis en balance avec l’intérêt général, représenté ici par les bénéfices procurés à l’ensemble de la société par une recherche scientifique performante. Toutefois, le progrès réalisé en ce sens est encore timide : un auteur relève l’impossibilité de procéder à des fouilles de données non textuelles — sons, images, vidéos — ; l’exclusion des finalités commerciales, qui évince les partenariats public-privé du champ du dispositif ; l’absence de prise en compte, par le texte, de l’existence de MTP susceptibles de faire obstacle à la fouille 8.

Ces limites peuvent être nuancées par le caractère nécessairement provisoire du dispositif issu de la loi République numérique. Il semble en effet contradictoire avec le droit positif de l’Union, qui lui est hiérarchiquement supérieur : il s’agirait donc d’une législation d’anticipation ou de provocation 9.

Or, le projet de directive sur le droit d’auteur envisage bien de consacrer une nouvelle exception relative à la fouille de textes et de données 10. De surcroît, elle ne serait pas restreinte aux seules œuvres textuelles ni limitées à des utilisations non commerciales.

239. La mise à disposition du public des résultats scientifiques – Dans le cadre de la fouille de textes et de données, les technologies numériques se présentaient comme un outil de travail scientifique. Mais elles peuvent également servir à la diffusion des produits de la recherche. Un mouvement dit de libre accès à la recherche — open access — s’est développé au niveau mondial, qui estime que l’utilité sociale des résultats scientifiques augmente significativement lorsque leur circulation est facilitée. Différentes barrières peuvent se dresser contre celui qui souhaite accéder à ces connaissances : elles peuvent être physiques — les publications papier nécessitent des déplacements, consommateurs de temps et de ressources — ou directement monétaires, lorsque se constituent de puissants oligopoles d’éditeurs dont les tarifs sont hors de contrôle.

HAL n’est pas qu’un ordinateur fou dans un film de Kubrick, c’est aussi un système d’archives ouvertes du CRNS.

Des outils numériques peuvent être employés pour octroyer à tous un accès instantané et gratuit à ces connaissances de haut niveau. Ils sont au cœur de l’open access. La création par le CNRS, en 2001, de la plateforme HAL — Hyper articles en ligne —, archive ouverte dans laquelle les chercheurs peuvent déposer leurs manuscrits en libre accès, constitua l’une des premières illustrations de cette démarche 11.

Toutefois, la carrière des chercheurs, aussi bien en sciences dures qu’en sciences humaines, passe par la publication régulière de travaux dans des revues prestigieuses, dont la plupart relèvent du secteur privé. Pour accéder à leurs colonnes, ils cèdent aux éditeurs leur droit d’auteur, et se retrouvent alors privés de la possibilité de partager le fruit de leurs travaux en accès libre et gratuit.

Conscient de cette difficulté, le législateur français s’est inspiré du droit allemand pour conférer aux chercheurs un droit de mettre leur travail à disposition du public, nonobstant la cession de propriété à laquelle ils avaient consenti au profit d’un éditeur, à certaines conditions 12.

Certains tempéraments au droit de propriété littéraire et artistique sont donc imposés par la loi. Mais il est des situations où c’est le titulaire du droit d’auteur lui-même qui décide d’un relâchement de l’emprise qui lui a été conférée sur son œuvre.

2 – Les tempéraments volontaires

240. Principe des licences libres – Le mouvement d’open access, dont il vient d’être question, s’appuie sur des outils numériques pour assurer une diffusion la plus large possible d’œuvres de l’esprit. Il est possible d’aller plus loin, et d’offrir au public la possibilité de procéder lui-même à de nouvelles publications de l’œuvre, pour en assurer une propagation virale, mais aussi et surtout d’y apporter des modifications. Mais le Code de la propriété intellectuelle, ainsi qu’il a été précédemment démontré, se prête malaisément à ces usages transformatifs 13. Certes, il existe un domaine public, constitué des œuvres de l’esprit pour lesquelles les droits patrimoniaux de l’auteur ont expiré 14. La réservation des utilités de l’œuvre au profit de l’auteur ne dure qu’un temps, après lequel les droits patrimoniaux se flétrissent, laissant seul subsister un droit moral éternel. La réservation est toutefois fort longue, puisqu’elle dure actuellement soixante-dix ans après la mort de l’auteur 15. Le fonds culturel commun dans lequel chacun est libre de puiser se constitue donc selon un lent processus de sédimentation, qui dépasse le siècle pour des œuvres de jeunesse 16.

Ce que la loi rechigne à faire, la volonté le peut-elle ? Relâcher sciemment son emprise exclusive, permettre à tous de profiter de son bien, c’est encore se comporter en propriétaire 17. L’idée pourrait fort bien trouver application dans un contexte étranger au numérique, mais c’est pourtant là qu’elle est véritablement née et qu’elle se développe. Le développement du réseau a donné naissance à certaines communautés très attachées à l’idée de partage. Comme l’expose Madame Clément-Fontaine, l’informaticien Richard Stallmann a joué un rôle essentiel dans ce processus, en créant la GNU General Public License (GPL) et la Free Software Foundation, destinée à la promouvoir 18. Prenant place dans l’univers de la création de logiciels, ce contrat de licence est le premier qui organise non seulement les droits conférés aux licenciés directs, mais la pérennité des libertés ainsi accordées : celles-ci devront, à l’avenir, obligatoirement se transmettre de proche en proche à chaque utilisation de variantes de l’œuvre initiale, faisant grandir le fonds des biens communs informationnels 19. Sans cela, l’auteur d’une adjonction ou d’une transformation de l’œuvre initiale pourrait faire valoir la plénitude de ses droits d’auteur dans leur conception classique, et la chaîne de libertés serait brisée. Le Préambule de la version la plus récente explique ainsi :

To protect your rights, we need to prevent others from denying you these rights or asking you to surrender the rights. Therefore, you have certain responsibilities if you distribute copies of the software, or if you modify it: responsibilities to respect the freedom of others.

For example, if you distribute copies of such a program, whether gratis or for a fee, you must pass on to the recipients the same freedoms that you received. You must make sure that they, too, receive or can get the source code. And you must show them these terms so they know their rights 20.

Un très grand nombre de modèles de contrats ont été conçus dans cet esprit depuis, dans le seul domaine des logiciels d’abord, puis en matière d’œuvres de l’esprit plus généralement 21. Madame Clément-Fontaine a tenté d’ordonner cette diversité autour d’une notion unitaire de « licences libres », définies comme « (…) les licences par lesquelles l’auteur autorise la copie, la modification et la diffusion de l’œuvre modifiée ou non, de façon concurrente, sans transférer les droits d’auteur qui y sont attachés et sans que l’utilisateur puisse réduire ces libertés tant à l’égard de l’œuvre originelle que de ses dérivés » 22.

241. Les palettes de licences — Comme leur nom l’indique, les licences Creative commons — qui doivent beaucoup à M. Lessig – prétendent elles aussi contribuer à la constitution de « communs » culturels 23. Le titulaire du droit d’auteur est invité à répondre à deux questions 24. En fonction des réponses, de petits pictogrammes seront apposés à côté de l’œuvre, accompagnés d’un lien vers un résumé du contenu de la licence accessible aux non-juristes. La simplicité de mise en œuvre a assuré à ces contrats un important succès populaire 25.

À la première question, « souhaitez-vous autoriser le partage des adaptations de votre œuvre ? », il est possible de répondre par « oui », « non », « oui sous condition de partage dans les mêmes conditions ». À la deuxième question, « autorisez-vous les utilisations commerciales de votre œuvre », il est simplement possible de répondre par l’affirmative ou la négative.

Si l’utilisateur refuse les œuvres dérivées, le site lui précise que la licence en résultant ne sera pas considérée comme relevant de la « Free culture ». S’il les autorise purement et simplement, le label « Free culture » lui sera décerné, mais il ne s’agira pas d’une licence libre au sens où l’entendait Madame Clément-Fontaine. En effet, la licence ne sera pas « virale » : l’auteur de l’œuvre dérivée pourra faire valoir son monopole dans des conditions classiques, ce que ne permettrait absolument pas la GPL, par exemple.

242. Un problème contingent : la clause d’usage non commercial – L’auteur qui choisirait, pour sa licence Creative Commons, d’interdire les utilisations commerciales de son œuvre, se verrait par ailleurs lui aussi préciser : « ceci n’est pas une licence Free culture ». Dans l’esprit du grand public, les licences libres sont parfois conçues comme les véhicules d’usages exclusivement non marchands. Cela n’est pas exact. En effet :

Les personnes qui viennent participer à l’évolution de l’œuvre vont partager la jouissance de cette œuvre et peuvent en outre, comme tout un chacun, utiliser l’œuvre à des fins scientifiques, culturelles, mais aussi à des fins mercantiles. Ce cercle vertueux contribue au développement des œuvres libres. Or, la clause non commerciale va à l’encontre de ce dynamisme dans la mesure où seule la création initiale entre dans la sphère économique tandis que toutes les contributions ultérieures en sont exclues. La clause non commerciale emporte le risque par conséquent de restreindre pour ne pas dire éteindre la motivation des utilisateurs à participer à son développement de sorte que l’œuvre demeurerait en son état initial 26.

De manière plus préoccupante encore, la clause produit des effets juridiques incertains, car elle est particulièrement difficile à interpréter 27. Un récent contentieux américain en fournit une illustration 28. Une association à but non lucratif, Great Minds, proposait des contenus à visée éducative sous licence CC « Paternité – Pas d’usage commercial – Partage à l’identique » 29. Plutôt que d’imprimer elle-même les fascicules, une école qui souhaitait les utiliser au bénéfice de ses élèves avait eu recours à un service d’impression à la demande proposé par la FedEx. Great Minds décida d’attaquer le reprographe, soutenant qu’il avait violé la licence en se faisant rémunérer pour réaliser des copies de l’œuvre. Le juge n’a pas suivi ce raisonnement :

(…) La licence emploie le terme « Vous », défini comme « l’individu ou l’entité exerçant les droits conférés » et l’autorise à « reproduire ou partager le contenu, en tout ou partie, seulement à des fins non-commerciales ». Dans cette affaire, les entités qui exercent les « droits conférés » sont les écoles, et non FedEx, et il n’est pas contesté que les écoles reproduisent ou partagent les contenus dans un but non-commercial. Comme ce sont bien les écoles qui exercent les droits conférés par la licence, on ne peut considérer que FedEx a fait un usage commercial des contenus en étant employé par les écoles (…) 30.

Ce problème peut être qualifié de « contingent », dans la mesure où il ne concerne que certaines variantes des licences Creatives Commons, qui ne sont pas véritablement des licences libres : celles qui prohibent les utilisations commerciales. En revanche, l’ensemble des licences véritablement libres se heurte à de sérieux problèmes de compatibilité avec le droit d’auteur français.

243. Des problèmes structurels – Des difficultés plus profondes affectent l’utilisation des licences libres en droit français. Comme l’explique Madame Clément-Fontaine, elles résultent des principes qui sont au fondement même de la conception française de la propriété littéraire et artistique :

[Une licence libre] heurte les règles d’ordre public du droit d’auteur, notamment les règles de protection relatives à l’interprétation stricte des cessions et à l’inaliénabilité de la protection de l’intégrité de l’œuvre. Or, ces règles ont été conçues selon une approche individualiste de la création qui serait le résultat d’une seule personne et de ce fait intangible. Les œuvres libres sont, au contraire, des œuvres évolutives au gré de l’intervention des contributeurs. L’auteur n’est donc pas solitaire, mais crée avec d’autres personnes dans un rapport d’égalité 31.

D’abord, l’auteur évoque le principe d’interprétation stricte des cessions de droit d’auteur. En effet, après avoir exposé que le droit de représentation et le droit de reproduction doivent être cédés distinctement, le Code de la propriété intellectuelle ajoute : « Lorsqu’un contrat comporte cession totale de l’un des deux droits visés au présent article, la portée en est limitée aux modes d’exploitation prévus au contrat » 32. Or, Madame Clément-Fontaine estime qu’il est impossible, en pratique, d’anticiper tous les usages et toutes les finalités d’exploitation que les licences libres entendent permettre, et par conséquent d’en établir une liste dans le contrat 33. La règle n’a pas été pensée pour mettre des droits à disposition du public entier, afin qu’il en fasse tout ce que lui dicte son imagination.

Ensuite, lorsque la question des usages transformatifs a été abordée, il a été exposé que retenir une conception trop puissante des droits moraux de l’auteur, en particulier du droit au respect de l’intégrité de l’œuvre, serait problématique. 34 Ce droit pourrait être brandi pour s’opposer à la constitution d’un écosystème créatif autour de l’œuvre d’origine, au prétexte d’une trahison de son esprit. La question avait été soulevée dans un contexte où les usages transformatifs se développaient sans l’autorisation de l’auteur, par exemple en vertu d’une exception à son droit de propriété : il était alors logique d’envisager qu’il use des instruments mis à sa disposition pour empêcher des usages de son œuvre qui lui déplairaient dans leur principe même. Cette difficulté ne devrait pas se présenter, pourrait-on croire, lorsque le même auteur accorde une licence libre et s’inscrit donc spontanément dans une démarche d’utilisation collective de sa création : ne renonce-t-il pas nécessairement à user du droit moral en contradiction avec sa démarche ? Ce serait oublier qu’aux termes de la loi, ce droit est « inaliénable » 35. Une interprétation modérée du droit au respect de l’intégrité de l’œuvre aplanit cependant une partie des problèmes 36.

L’une et l’autre des deux difficultés présentées appellent une même remarque quelque peu rassurante. En effet, « […] en dépit d’un éventuel risque de contradiction entre les termes contractuels des licences et la législation nationale, le contentieux est presque inexistant, ce qui s’explique essentiellement par la cohérence de l’engagement pris par ceux qui ont recours aux licences libres et qui entendent adhérer à cette philosophie » 37.

Faut-il cependant se contenter de relever cette absence de contentieux, et s’en satisfaire ? Ce serait passer à côté du sens général de la démonstration de Madame Clément-Fontaine. Elle propose qu’à côté d’une propriété classique, individualiste et verticale, soit reconnue l’existence d’une forme nouvelle de propriété, non pas concurrente, mais alternative. Il est alors question de « communs » ou de « domaine public consenti », qui appellent des règles de gestion horizontales par de larges groupes, les communautés 38. La loi doit alors intervenir pour fixer un régime adapté. Cela n’empêcherait pas le droit français et européen de conserver un noyau de valeurs impératives, mais de laisser pour le surplus à la volonté le soin d’opter pour l’application de corps de règles radicalement différents. Une analogie à caractère strictement pédagogique peut être proposée avec les régimes matrimoniaux, qui offrent la possibilité aux individus de choisir des statuts nettement différents, en leur imposant toutefois un cœur de règles baptisé « régime primaire ».

Après avoir envisagé le droit sur les oeuvres de l’esprit, voyons quelles sont les droits que les consommateurs de contenus culturels peuvent faire valoir sur les copies de ces oeuvres  (II).