23. La clé de voûte du droit privé – « La personne, au sens de l’individu, a été conçue comme la notion centrale du droit » ¹J. Rochfeld, Les grandes notions…, op. cit., n° 1.1.. Les droits réel en général et la propriété en particulier, les contrats, la responsabilité civile ou pénale ne prennent leur sens qu’à travers elle et pour elle. Ils sont en quelque sorte des notions secondes, qui n’existent que pour animer et enrichir les relations interpersonnelles. Pour le Vocabulaire juridique, d’ailleurs, la « personne » est d’abord « celui ou celle qui jouit de la personnalité juridique », c’est-à-dire de « l’aptitude à être titulaire de droits et assujetti à des obligations […] » ²G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant, 11e éd., 2016, V° « Personne » et « Personnalité juridique ».. Le droit gravite autour de l’individu.

D’un point de vue étymologique, le mot « personne » renverrait au latin « persona », qui désigne le masque de théâtre ³Ibid.. Lui-même serait issu de « per sonare », « ce par l’intermédiaire de quoi le son se manifeste » ⁴F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. Personnalité, incapacité, protection, Dalloz, 8e éd., 2012, n° 10.. Entre les traits véritables de l’acteur et le regard du public, le masque s’interpose. Il occulte une réalité et en impose une autre. Et en effet, à travers la notion de « personne », ce n’est pas la réalité profonde de l’être humain que l’on cherche à saisir, mais seulement sa projection publique. Le droit ne se mêle pas de la vie intérieure, mais il s’impose dans l’existence sociale.

Précisons qu’il ne sera guère question, ici, des regroupements de personnes physiques, c’est-à-dire des personnes morales. Associations et sociétés sont vivement confrontées au numérique dans le déroulement de leurs activités, mais les nouvelles technologies de l’information ne semblent remettre en question ni leur existence, ni les principes cardinaux qui les gouvernent.

En revanche, certaines règles essentielles qui touchent aux personnes humaines pourraient être atteintes.

24. Numérique et frontières de la personnalité – C’est l’une des questions les plus vertigineuses qui se rencontrent à la croisée de la philosophie du droit et du droit civil : à qui la qualité de personne doit-elle être reconnue ? Elle a pu être refusée, à travers le monde et l’histoire, aux esclaves, aux morts civils, aux membres de certaines ethnies ou aux adeptes de certaines religions ⁵J. Rochfeld, Les grandes notions…, op. cit., n° 1.2.. Aujourd’hui, dans notre pays, la recherche de limites internes à l’espèce humaine s’est cantonnée aux extrémités du fil de la vie : le fœtus et la dépouille mortelle sont des choses ⁶V. par ex. P. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, Lexisnexis, 14e éd., 2013, n° 274 s..

À l’extérieur de l’espèce humaine, en revanche, les débats sont vifs pour savoir s’il conviendrait de reconnaître l’animal comme une personne. Il a jusqu’ici échoué à quitter le monde des choses, une réforme récente s’étant contentée de répéter qu’il est un bien à statut particulier — ce que nul n’ignorait — en tant qu’il est « doué de sensibilité » ⁷Art. 515-14 C. civ., issu de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures : « Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens ».. Certains, à l’instar de M. Marguénaud, plaidaient pourtant pour leur attribuer une personnalité, en précisant bien que cela n’impliquait pas nécessairement d’en faire les égaux des êtres humains :

Certains des attributs de la personnalité juridique de l’homme sont […] trop somptueux pour l’animal qui ne saurait en retirer une quelconque utilité même avec la plus grande ingéniosité de celui qui le représenterait sur la scène juridique pour surmonter son incapacité à exercer les droits dont il pourrait avoir la jouissance. Activement, il serait donc déplacé de l’assimiler à la personne humaine. Il serait plus absurde encore d’essayer de lui faire supporter les obligations auxquelles la personnalité juridique expose l’être humain ⁸J.-P. Marguénaud, « La personnalité juridique des animaux », D., 1998, 205..

Il se serait agi de leur reconnaître une « personnalité technique », de portée limitée, reposant sur un double constat : l’existence d’un intérêt distinct de celui des humains, et la possibilité d’être représenté – par leur « maître » ou une association de protection de la cause animale ⁹Ibid. Dire que ce type de propositions rencontre des résistances au sein de la doctrine est un euphémisme. Par exemple, F. Terré relève que la tendance « (…) à traiter l’animal quelque peu, voire beaucoup, à l’instar des personnes physiques » s’observe « (…) surtout dans les périodes de décadence […] » (Introduction générale au droit, Dalloz, 9e éd., 2012, n° 227)..

Mais une deuxième figure est en train de surgir, dont on se demande si elle pourrait s’élever un jour à la dignité de personne. Elle est issue du monde numérique : il s’agit du robot. Encore faut-il préciser le propos. Un dictionnaire usuel définit le robot comme un « appareil automatique capable de manipuler des objets ou d’exécuter des opérations selon un programme fixe, modifiable ou adaptable » ¹⁰Dictionnaire Larousse en ligne, V° « Robot ». L’ouvrage précise que le mot « […] a été créé en 1920 par l’écrivain tchèque Karel Çapek, dans une de ses pièces de théâtre (R. U. R. [Rossum’s Universal Robots]), pour dénommer un androïde construit par un savant et capable d’accomplir tous les travaux normalement exécutés par un homme ».. La plupart des membres actuels de cette vaste famille ne présentent aucune caractéristique qui justifierait d’ouvrir un débat sur leur personnalité. Ni l’appareil industriel destiné à peindre des automobiles à la chaîne, ni la machine domestique aidant à la confection des repas ne présentent de substance commune avec l’être humain. Si les animaux, ou une partie d’entre eux perceront peut-être un jour la muraille qui entoure la catégorie des personnes, c’est parce qu’ils ont en partage avec l’Homme une capacité à ressentir et à exprimer la joie comme la souffrance qui manque au règne végétal ; c’est parce qu’ils naissent, se reproduisent et meurent contrairement au règne minéral.

Pour savoir si les robots accéderont un jour à la personnalité, on peut donc s’interroger sur leurs points d’accroche à l’Humanité, qui sont autant de moyens d’émouvoir les maîtres du système juridique, et de raisons d’envisager cette mesure extraordinaire.

D’abord, certains robots feignent d’ores et déjà d’avoir une personnalité unique, et font mine de ressentir des émotions. Il ne s’agit pour l’heure que de subterfuges, mais qui sont propres à susciter l’empathie humaine. Pour se rendre plus attachants, ces robots prennent d’ailleurs la figure… de l’homme ou de l’animal. La presse s’est amusée ou effrayée de cet ingénieur chinois « épousant » un robot de sa conception, après avoir renoncé à rencontrer l’amour dans un pays où les hommes sont bien plus nombreux que les femmes ¹¹B. Haas, « Chinese man « marries » robot he built himself », article theguardian.com du 4 avril 2017.. De manière moins anecdotique, l’usage de robots imitant des animaux domestiques se développe dans certaines maisons de retraite ¹²B. Britto, « Animatronic pets at retirement homes a sign of how robots will contribute to our lives », article baltimoresun.com du 30 mars 2017.. Le principal enjeu juridique est ici la création d’un statut de bien particulier, apte à protéger la sensibilité de l’humain qui s’y est attaché. Le problème est facile à résoudre, puisqu’il se pose depuis longtemps avec de véritables chiens et chats : il s’agira d’admettre que la perte de ces objets peut être source d’un préjudice moral devant être réparé par un éventuel responsable, ou encore de statuer sur des problèmes de garde après la séparation d’un couple ¹³C’est en 1962 que la Cour de cassation a jugé, dans un célèbre arrêt Lunus, « qu’indépendamment du préjudice matériel qu’elle entraîne, la mort d’un animal peut être pour son propriétaire la cause d’un préjudice d’ordre subjectif et affectif susceptible de donner lieu à réparation […] » (Cass. 1ère civ., 16 janvier 1962 : Bull. civ., n° 33). Sur le problème de la garde de l’animal après une rupture, V. not. P. Hilt, « L’animal de compagnie lors de la séparation du couple », AJ Famille, 2012, p. 74.. Jusqu’ici, pas l’ombre d’un droit n’apparaît dans le chef des robots : des hommes assignent leurs semblables, afin que prévalent des intérêts purement humains.

Ensuite, si l’on restreint le propos à cette catégorie particulière de robots qui vise à ressembler au maximum à l’humain, un problème se pose qui ne se rencontrait pas face à l’animal : faut-il reconnaître un statut particulier à la chose qui symbolise l’Homme ? La figure de l’androïde est ancienne dans la fiction. Dans l’Iliade, déjà, le dieu difforme Héphaïstos compense ses infirmités par son génie technique, y compris en plaçant à son service des esclaves artificiels : « Il mit une tunique, prit un sceptre énorme et sortit de la forge en boitant. Et deux servantes soutenaient les pas du Roi. Elles étaient d’or, semblables aux vierges vivantes qui pensent et parlent, et que les Dieux ont instruites. Soutenu par elles et marchant à pas lourds, il vint s’asseoir auprès de Thétis, sur un thrône brillant » ¹⁴Homère, L’Iliade, chant XVIII, trad. Leconte de Lisle (1866). Sur les robots d’Héphaïstos : T. Berthier, « La robotique et le temps du Kronos », article humanoides.fr du 29 juin 2016 ; A. Marcinkowski et J. Wilgaux, « Automates et créatures artificielles d’Héphaïstos : entre science et fiction », Techniques et culture, n° 43-44, 2004.. Dans la fiction récente, cette fois-ci, la série télévisée Westworld a mis en scène des androïdes placés dans un parc d’attractions pour l’agrément des touristes ¹⁵J. Nolan et L. Joy, Westworld (2016). L’œuvre revisite une série du même nom datant de 1974, crée par M. Crichton et interprétée notamment par Y. Brynner.. Les visiteurs sont invités à les battre, les tuer ou les violer selon leur bon plaisir.

Quand bien même ces créatures seraient inaptes à la souffrance physique ou morale, on peut se demander si réserver un tel sort à une représentation aussi réaliste de l’humain — un androïde est plus qu’une simple statue de marbre — n’est pas de nature à heurter des valeurs sociales importantes. Dans ce paradigme, les robots restent des choses et le droit n’est pas mis au défi. Le problème est redoutable d’un point de vue philosophie ou morale, mais il appelle des traductions techniques tout à fait maîtrisées. Des mesures de police administrative, prises sur le fondement de l’atteinte à la dignité humaine, voire l’adoption d’incriminations pénales spécifiques sont tout à fait envisageables.

Enfin, c’est un ordre de difficultés très différent qui s’ouvre si l’on postule que les créatures artificielles pourront un jour accéder à la conscience d’elles-mêmes – c’est le cas des servantes d’Héphaïstos comme des androïdes de Westworld. Ce moment est appelé « singularité » dans la littérature de science-fiction. Il est loin d’être certain qu’il se produira un jour dans la réalité ¹⁶Certains doutent que cela puisse se produire, même à long terme : J.-G. Ganascia, Le mythe de la singularité : faut-il craindre l’intelligence artificielle ?, éd. Du Seuil, 2017..

Si cela advenait, alors bien évidemment la question de la personnalité juridique des robots se poserait, mais dans des termes qu’il est, par hypothèse, impossible d’anticiper. Pour l’heure, l’« intérêt distinct », qui fonde la proposition de M. Marguénaud relative à l’animal, n’existe pas. Il semble par conséquent prématuré d’évoquer, comme le fait une résolution du Parlement européen :

(…) la création, à terme, d’une personnalité juridique spécifique aux robots, pour qu’au moins les robots autonomes les plus sophistiqués puissent être considérés comme des personnes électroniques responsables tenues de réparer tout dommage causé à un tiers; il serait envisageable de conférer la personnalité électronique à tout robot qui prend des décisions autonomes ou qui interagit de manière indépendante avec des tiers ¹⁷Parlement européen, Résolution du 16 février 2017 contenant des recommandations à la Commission concernant des règles de droit civil sur la robotique (2015/2103(INL)), point 59, f). Dans le même sens : A. Bensoussan, « Droit des robots : science-fiction ou anticipation ? », D., 2015, p. 1640..

La proposition laisse perplexe, en ce qu’elle semble mélanger deux problèmes bien distincts. Que les dommages causés par les robots et intelligences artificielles appellent des réflexions en droit de la responsabilité civile, c’est une évidence. Ces difficultés se rattachent largement à la question, plus large, de la responsabilité du fait du fonctionnement des algorithmes. Mais c’est bien une personne physique ou morale classique qui devra assumer le paiement d’éventuels dommages-intérêts : la reconnaissance d’une personnalité au robot n’apporterait aucun progrès à cet égard ¹⁸En ce sens : A. Mendoza-Caminade, « Le droit confronté à l’intelligence artificielle des robots : vers l’émergence de nouveaux concepts juridiques ? », D., 2016, p. 445 ; A. Bensamoun, « Des robots et du droit… », Dalloz IP/IT, 2016, 281 ; Comité économique et social européen, L’intelligence artificielle, avis d’initiative du 31 mai 2017..

Une étude mêlant droit positif et prospective à court et moyen terme doit donc traiter essentiellement du « droit des robots » comme d’un problème de responsabilité civile. C’est sous cet angle qu’il sera abordé ultérieurement ¹⁹Une prochaine version de l’étude consacrera « la responsabilité civile » au sein des notions de droit privé méritant d’être confrontées au numérique..

25. Numérique et droits de la personnalité – À la question de savoir qui sont les personnes juridiques, les technologies numériques n’apportent donc pas, pour l’heure, de réponse inattendue. Mais lorsqu’il s’agit, en revanche, d’évoquer les droits attachés à la personnalité, leur influence est manifeste. L’histoire des droits de la personnalité est très récente. Des auteurs rappellent que les rédacteurs du Code civil ont « totalement ignoré » la question, comme le droit romain et l’ancien droit avant eux ²⁰J.-M. Bruguière et B. Gleize, Droits de la personnalité, éd. Ellipses, 2015, n° 1.. « Le code civil a consacré 174 articles aux successions, 194 aux régimes matrimoniaux et 20 aux murs et fossés mitoyens ; mais la loi n’a rien dit ni sur les moyens de défendre le nom patronymique, ni sur les droits non patrimoniaux de l’auteur et de l’artiste… » ²¹R. Lindon, Les droits de la personnalité, Dalloz, 1974, n° 3, cité par J.-M. Bruguière et B. Gleize, loc. cit.. La première consécration textuelle d’un droit de la personnalité date d’une loi du 17 juillet 1970 ²²Loi n° 70-643 du 17 juillet 1970 tendant à renforcer la garantie des droits individuels des citoyens.. C’est elle qui crée l’article 9 du Code civil, aujourd’hui célèbre et dont le premier alinéa dispose : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». Le législateur réagissait principalement à des progrès technologiques, permettant tout à la fois de s’immiscer dans la sphère intime des individus pour y dérober leurs secrets, et de diffuser largement le fruit de ces rapines ²³Sur les rapports entretenus par la « personnalité » et « l’identité » : J.-M. Bruguière et B. Gleize, op. cit., n° 4.. Or, le numérique a contribué à démultiplier ces menaces : ce n’est pas un hasard si la deuxième grande loi relative aux droits de la personnalité, datant de 1978, est celle relative à l’informatique et aux libertés ²⁴Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés..

La question est discutée de savoir s’il existe « un » ou « des » droit(s) de la personnalité ; si l’on défend séparément le nom, la vie privée, l’honneur, ou si plus fondamentalement il s’agit à chaque fois de défendre la personne ²⁵V.infra, n°97.. En matière de numérique au moins, il nous semble que ces différents combats peuvent être regroupés en un seul. Ce que la personne défend, c’est son « identité » : on retrouve le masque de théâtre qu’elle dirige vers le monde ²⁶J.-M. Bruguière et B. Gleize, op. cit., n° 28 :. Cette interface qui définit en même temps qu’elle protège, les forces de traitement numériques de l’information risquent de la défigurer, ou de la contourner pour accéder à une vérité sur l’individu qui devait demeurer cachée. L’identité numérique doit donc retenir notre attention.

26. Numérique et liberté d’information – Les droits de la personnalité ont une nature essentiellement défensive, ils s’analysent en un « droit de contrôle » ²⁷A. Lepage, « Personnalité (droits de la) », in Répertoire civil Dalloz, avril 2017, n° 11.. Mais s’intéresser à la personne, c’est aussi examiner des droits et libertés fondamentaux visant à sa construction et à son épanouissement. Parmi ceux-ci, il est évident que la liberté d’information a été profondément bouleversée par le numérique. L’article 10 de la Convention européenne des Droits de l’Homme dispose en effet que la liberté d’expression comprend non seulement la liberté d’opinion, mais encore « la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées […] ». Or, tel est précisément l’objet de la mise en réseau des intelligences numériques : la communication.

27. Plan – Nous décrirons donc le rôle d’Internet comme interface sociale, sous un jour tour à tour défensif et expressif. À l’examen de l’identité numérique (chapitre 1) succédera celui de la communication numérique (chapitre 2).