123. De la pluralité à la multitude – L’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 a été évoqué plus haut, sans que son contenu soit reproduit. Il est temps d’en rappeler les termes : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi ». Commentant ce texte, Mirabeau déclarait :

On vous laisse une écritoire pour écrire une lettre calomnieuse, une presse pour un libelle, il faut que vous soyez punis quand le délit est consommé. Or ceci est répression et non restriction. C’est le délit que l’on punit, et l’on ne doit pas gêner la liberté des hommes sous prétexte qu’ils veulent commettre des délits ¹Cité par F. Pillet et T. Mohamed Soilihi, L’équilibre de la loi du 29 juillet 1881 à l’épreuve d’Internet. Rapport d’information fait au nom de la commission des lois, n° 767, consultable sur senat.fr..

Il se prononçait ainsi contre les mesures de censure et d’autorisation préalable. Un siècle plus tard, la loi de 1881 est exactement en ce sens, qui adopte un régime dit « répressif » : les atteintes à la liberté d’expression ne sont pas empêchées, mais punies une fois qu’elles ont été commises ²Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Ailleurs en Europe, l’interdiction de la censure est souvent consacrée directement et explicitement par la Constitution : B. Beigner, B. de Lamy et E. Dreyer (ss. la dir.), Traité de droit de la presse et des médias, Litec, 2009, n° 116.. Du moins est-ce le principe, auquel il est porté atteinte en de rares et graves occasions, pour des durées limitées, par le juge judiciaire des référés ³B. Beigner, B. de Lamy et E. Dreyer, op. cit., n° 118. La Cour européenne des Droits de l’Homme a admis que le juge des référés pouvait prendre des mesures d’interdiction de diffusion d’un ouvrage, lorsque des motifs « pertinents et suffisants » étaient mis en évidence et que la mesure avait un caractère temporaire. Dans cette affaire, l’interdiction de publication de l’ouvrage Le Grand secret, relatif à la santé du président Mitterrand, était justifiée dans un premier temps, mais avait été prolongée à l’excès (CEDH, Editions Plon c./ France, 18 mai 2004, n° 58148/00).. Récemment, des spectacles ont également été interdits à titre préventif par le juge administratif des référés, en tant qu’ils créaient un risque de trouble à l’ordre public ⁴Conseil d’État, ordonnance du 9 janvier 2014, Société Les Productions de la Plume et M. D., requête numéro 374508. Le juge relève notamment que : « ce spectacle, tel qu’il est conçu, contient des propos de caractère antisémite, qui incitent à la haine raciale, et font, en méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l’apologie des discriminations, persécutions et exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale ». La référence à la dignité humaine comme composante de l’ordre public évoque évidemment le célèbre arrêt sur le lancer de nains du Conseil d’État, Assemblée, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, requête numéro 136727, publié au recueil. Mais dans cette décision antérieure, ce n’est pas une forme d’expression qui avait été interdite — sauf à adopter de cette notion une vision particulièrement extensive — mais une réification du corps humain. Dans le même sens : TA Paris, ord. du 9 déc. 2014, n° 1430123/9 : ADJA, 2015, p. 199.. Quittons l’exception pour revenir à la règle : chacun est libre d’exprimer publiquement des pensées et opinions. Avant l’apparition d’Internet, de nombreuses publications papier et autres émissions radiophoniques petites et minuscules avaient déjà pris place au côté des « grands médias ». La liberté de « la presse » vivait aussi bien au travers d’une « feuille de chou » animée par trois lycéens qu’à travers Le Monde, Libération ou le Figaro. Mais une fois ramené à l’ensemble de la population, le modèle était bien celui d’un petit nombre de tribuns s’adressant à une foule de lecteurs et d’auditeurs passifs : des pyramides. Depuis le développement du Web, des forums de discussion et surtout des réseaux sociaux, chacun ou presque fait usage de la liberté consacrée à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme. « Tout Citoyen peut » écrire et publier librement est devenu « Tout Citoyen écrit et publie ». La pyramide est devenue ruche, une « conversation mondiale sans fin » ⁵Sur cette expression, V.supra, n°118..

124. Plan – Si le défi lancé au droit de la presse n’était que quantitatif, il serait déjà considérable. Il est facile d’identifier et de sanctionner les propos excessifs lorsqu’ils émanent d’un petit nombre de citoyens actifs. Plus le nombre d’acteurs à réguler augmente, plus l’ineffectivité du droit menace. Mais l’influence du numérique ne se limite pas à précipiter une cascade d’informations sur un système juridique et judiciaire menacé d’écroulement. Des spécificités techniques amènent, sinon à poser des questions entièrement nouvelles, du moins à donner une importance de premier plan à des problèmes jusqu’ici marginaux ⁶Les développements à suivre seront largement nourris par notre recherche antérieure : « La liberté d’expression sur les réseaux sociaux en droit français », in Droit et réseaux sociaux, dir. V. Ndior, coll. LEJEP, Lextenso, 2015, p. 39.. Les difficultés sont de deux ordres : certaines concernent la détermination même de ce qu’est une expression illicite (I), tandis que d’autres affectent la capacité à sanctionner des propos dont le caractère excessif est bel et bien établi (II).